条例可减少银行类上市公司监管真空地带

　　中国的银行类上市公司已经进入影子银行阶段，炮制了大量表外债务。并且也已进入对赌阶段，至少是与央行对赌——2013年6月的“钱荒”应当给我们敲响警钟。2013年第一季度末，中国银行业的资产已经达到138万亿元，其中银行类上市公司的资产占了很大一部分，银行类上市公司的问题牵一发而动全身，银行类上市公司的监管真空地带必须得到填补。

　　——朱伟一

　　中国工商银行等四大银行是上市公司，城市商业银行中也不乏上市公司。但长期以来，银行类上市公司监管严重缺失，银行类上市公司的证券业务野蛮生长。制定《上市公司监督管理条例》，可以减少银行类上市公司监管的真空地带。

　　填补监管真空地带

　　《证券法》明确指出，“国务院证券管理机构依法对全国证券实行统一集中监督管理。”按照这一要求，监管机构代表国务院，对上市公司实行统一集中监管。既然如此，由国务院发布一个对上市公司的监管条例不仅顺理成章，而且也非常必要，因为上市公司监管已经出现多重困局，尤其是在涉及银行类上市公司方面，存在很大的监管真空地带。

　　银行类上市公司必须遵守《证券法》以及相关法律法规，履行各种合规要求。此外，银行类上市公司开展证券业务，也更应当遵守《证券法》以及相关的法律法规。但事实并非如此：银监会和证监会各守一摊，银行类上市公司业务监管出现了重大真空，资产证券化业务便是一例。2005年，银监会发布了《信贷资产证券化试点管理办法》。该办法明确表示，其宗旨之一，就是要“丰富证券品种”。既然涉及证券产品，那就理应由证监会监管，至少是由证监会和银监会共同监管。但该管理办法不是这样的：该管理办法由中国人民银行和银监会联合发布，证监会则被排除在外，这很令人费解。无独有偶，2013年证监会发布《证券公司资产证券化业务管理规定》，其目的是为了“规范证券公司资产证券化业务活动……”。也就是说，证监会并不过问银行的资产证券化业务，留下银行类上市公司监管的空白地带。

　　传统上人们认为，上市公司监管所涉及的主要问题包括：公司治理结构不完善、信息披露不规范、对大股东行动缺乏有效制约、董事和高管人员未能勤勉尽职、不重视对中、小投资者的保护。此外，上市公司财务造假和大股东挪用上市公司资金等顽疾，也是许多投资者所深恶痛绝的。

　　公司利润造假也是美国上市公司的顽疾，而且曾经一度失控：安然以及大批网络公司群起财务造假，最终引发了股市的全面崩盘。而《萨班斯-奥克斯利法》（下称“《萨班斯法》”）就是美国的上市公司监督法，旨在遏制美国上市公司造假。今天很少有人提到《萨班斯法》，如果有人提到该法，大多是批评该法弊大于利，成本巨大，浪费了公司的资源，只不过是给会计师事务所这样的中介机构创造了业务机会。当前美国上市公司的最大问题是银行类上市公司的影子银行业务以及此类银行之间的对赌。比如，摩根大通的交易员豪赌，就造成摩根大通损失数亿美元。

　　美国的上市公司造假和次贷产品造假，都是由美国银行类上市公司策划和指挥的。安然等上市公司造假，是美国银行类上市公司在幕后指挥，假他人之手兴风作浪。而到金融危机爆发时，银行类上市公司则是直接杠杆、造假和对赌。从金融危机的经验看，治理上市公司，首先是要治理大型金融机构，尤其是要治理银行类上市公司。

　　中国的银行类上市公司已经进入影子银行阶段，炮制了大量表外债务。并已进入对赌阶段，至少是与央行对赌——2013年6月的“钱荒”事件应当给我们敲响警钟。2013年第一季度末，中国银行业的资产已经达到138万亿元，其中银行类上市公司的资产占了很大一部分，银行类上市公司的问题牵一发而动全身，银行类上市公司的监管真空地带必须得到填补。

　　证券的定义须进一步明确

　　近年来，银行类上市公司的理财产品和信托产品层出不穷，各种创新产品也层出不穷，长期缺乏有效监管。2013年3月，银监会创造了一个新名词“非标准化债权资产”，将许多金融产品包括在内。按照《中国银监会关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》（下称“《8号文》”），“非标准化债权资产是指未在银行间市场及证券交易所市场交易的债权性资产，包括但不限于信贷资产、信托贷款、委托债权、承诺汇票、信用证、应收账款、各类受（收）益权、带回购条款的股权性融资等”。

　　“非标准化债权资产”是国际资本市场的一个新名词，其定义不可谓不广，将许多金融产品囊括在内。但是很遗憾，银监会还是不提“证券”二字。因为监管缺失，影子银行便应运而起。其实，按照美国和国际资本市场的惯例，“非标准化债权资产”大多被定性为证券，由证券监管机构监管。按照美国最高法院的判例，“投资者将钱投向共同的业务，并且仅仅依赖他人努力即可获取利润，”则该投资安排即可被视为投资合同。而美国1933年《证券法》又规定，证券包括投资合同。

　　我国《证券法》中只提到“股票”和“公司债权”这两种形式的证券，但按照《证券法》第二条明确规定，“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。”倘若《上市公司监督管理条例》能够进一步明确“证券”的定义，那将是非常有益的。名不正则言不顺。如果证券的定义都不明确，上市公司监管从何谈起，银行类上市公司监管又从何谈起。

　　应系统解决上市治理问题

　　上市公司监管是系统工程，仅靠《上市公司监督管理条例》要彻底解决银行类上市公司监管的真空地带是远远不够的。从根本上说，公司治理还是一个侵权法的问题。公司治理有两个主要方面：一方面是政府监管，而另一方面是投资者通过各种方式主张自己的权利。监管机构制定各种合规要求，其主要是信息披露要求，借此约束上市公司。投资者则主要是要求公司高管、董事和大股东在公司治理中尽到注意责任，否则可以通过诉讼索赔。注意责任是侵权法的核心概念。而依据我国《侵权法》和其他法律进行证券索赔诉讼，则需要仰仗最高人民法院及其司法解释，远非《上市公司监督管理条例》能够左右。

　　从美国的经验看，监管机构与银行类上市公司日久生情，向从过密，甚至是一荣俱荣，一损俱损；对于上市公司的问题，尤其是对于银行类上市公司的问题，监管机构很多时候不愿下手、不忍下手，也不敢下手。自1980年后，美国朝野合力，从立法和司法两个方面限制投资者的诉讼权利，结果银行类上市公司野蛮生长，最终导致了金融危机。

　　美国有了关于上市公司监管的《萨班斯法》，但试问结果如何？金融危机照样肆虐，银行类上市公司照样为非作歹。再比如，美联储在决定利率高低时，并不受证券法的制约，也很少受其他法律的制约。而银行类上市公司如何行事，在很大程度上受利率走向的影响。说到底，资本市场的问题大多是政治问题，而政治就是实力的较量。立法本身就是实力的较量，弱势方要想遏制强势方非常困难；如果弱势方能够遏制强势方，那么也就不成为弱势方了。以银行类上市公司的实力，化解立法和执法限制并非难事。

　　据报道，早在2007年，国务院法制办就公布了《上市公司监督管理条例（征求意见稿）》，向社会公开征求意见。但6年之后，征求意见稿仍然是征求意见稿。但这也并不奇怪。如上文所示，证监会和银监会的权限就有不清楚的地方，立法过程也是一个讨论的过程。如果借助《上市公司监督管理条例》的制定，我们能够认真讨论一些问题并对上市公司治理有更深刻的理解，对资本市场有更深刻的理解，那么即便《上市公司监督管理条例》最后仍然是留于纸面，我们也算是往前走了一步。(证券日报)